Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) 1982 yılında kabul ettiği, "Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme", 158 sayılı Sözleşme olarak ILO'nun, 1994 yılında Türkiye'nin kabulüyle de Türk İş Hukuku'nun gündemine yerleşmiştir.

Söz konusu sözleşme, 2003 tarih 4857 sayılı İş Hukuku ile de, iç hukukumuza ve resmi uygulamalarımıza adapte olmuş, bu açıdan bakıldığında da iş güvencesi müessesesi, 4 yılı aşkındır, işçi-işveren ilişkilerimize farklı bir boyut getirmiştir.

İş güvencesi; genel anlamıyla, işverenin fesih yetkisinin sınırlandırılarak işçinin işinin güvence altına alınması, böylece, aralarındaki iş ilişkisinin devamlılığının sağlanmasıdır. Dar anlamıyla ise, işverenin iş sözleşmesini feshi sırasında geçerli bir nedene dayanma zorunluluğu olarak ifade edilebilir.

İşverenin, fesih sebebini kesin ve net bir biçimde belirtmesi, feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat etmesi gereklidir. Bu işverenin yükümlülüğüdür. Ancak, işçi, feshin işverenin ileri sürdüğü nedenden başka bir nedene dayandığını düşünüyorsa, burada ispat yükümlülüğü çalışana geçmiş, demektir.

ILO'nun 158 sayılı Sözleşmesi ile 2003 tarih ve 4773 sayılı İş Güvencesi ve yine 2003 tarih 4857 sayılı İş Kanunu, konuya bazı istisnalar getirmişlerdir. Nitekim, 30'dan az işçi çalıştıran işyerleri, kıdemi 6 aydan az olan işçi ve belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalışanlar, iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmışlardır.

Bir görüşe göre, 30 işçiden az çalışanı olan işyerlerinin iş güvencesi kapsamında olmaması, Anayasa'nın sosyal devlet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırıdır. Diğer taraftan, son dört yılda sonuçlanan işe iade davaları göstermektedir ki, kararlar, çok büyük farkla işveren aleyhine sonuçlanmaktadır. Bu nedenle işverenler, işe iade davalarını kazanmaktan ziyade, işe iade davasına sebep olacak eylem ve kararlardan kaçınır olmuşlardır. Örneğin; istihdam artışından ziyade, mevcut personelin verimliliğini artırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmayı, daha az riskli görmektedirler. Çünkü, genel olarak ispat yükümlülüğü, genel yasal işleyişin aksine, iddia eden değil, işverene yüklenmiştir ve işverenler işe iade davası riskini azaltma yollarından biri olarak daha az çalışan istihdam etmeyi tercih edebilmektedir.

Haksız yere işten çıkarıldıkları gerekçesiyle işe iade davası açan çalışanların durumuna baktığımızda ise görünen manzara şu ki, davayı kaybetmiş bile olsalar, işverenlerin çoğu çıkardıkları kişileri işyeri huzurunu muhafaza etme, yaşanması muhtemel verimsizlik ve düşük performans riskini önleme vs. gibi sebeplerle tekrar işe almak istemiyorlar. Bu durumda çözüm, çalışana ek tazminat vermek şeklinde gerçekleşiyor. Bu da bazı çalışanları, mahkemede işe iade sonucu çıksa dahi, nasılsa işverenin çalıştırmayıp tazminatını vereceği öngörüsü ile dava açarak tazminat almaya teşvik ediyor.

Gerçek bir işe iade kurumu getirilmediğine ilişkin görüş

Çalışanın "İşten atılırsam, işyerine tekrar dönme şansım var mı?" şeklinde bir soruya verilen cevap göstermektedir ki, ILO Sözleşmeleri ardından, iş güvencesi ve iş kanunu kapsamlı yasalarda belirtildiğinin aksine, gerçek bir işe iade mekanizmasının oluşmadığı şeklinde de bir görüş var. İşte Birleşik Metal-İş'in söz konusu soruya web sitesinde verdiği cevap ve devamında paylaştığı görüşleri:

"'İşten atılırsam, işyerine tekrar dönme şansım var mı?"

"Evet var. İşveren Mahkemenin vermiş olduğu işe iade kararını işçinin işyerine dönmek için başvurduğu tarihten itibaren 1 ay içerisinde uygulayıp, iade ederse var. İşveren iade yerine karardaki tazminat şıkkını seçerse yok. Dolayısıyla işe iade olup olmama sadece mahkemenin kararına değil işverenin tercihine de bağlı.

Şu söylenebilir: Eğer sendikal nedenlerle fesih söz konusu ve işçiler topluca işten çıkartılmışlarsa işverenin ödeyeceği tazminat işçi sayısı kadar artacağı için, belki yüksek tazminatları ödemek istemeyen işverenler iadeyi kabul edebilir.

Son tahlilde karar işverene kaldığı için biz bu sisteme feshi sınırlayan, ancak gerçek anlamda (dar anlamda) iş güvencesi getirmeyen sistem diyoruz.

Gerçek anlamda iş güvencesinden söz edebilmek için ise,

a- Mahkemenin feshin geçersizliğine karar vermesiyle birlikte iş sözleşmesi yeniden

kurulacağının kabul edilmesi,

b- Yargıcın iş sözleşmesinin yeniden kurulmasının taraflarca katlanılmaz bir hale geleceğine hükmetmesi halinde tazminatın devreye girmesi,

c- İşverenin Mahkemenin vermiş olduğu iade kararına karşın işçiyi işe başlatmaz ise, işçinin boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer sosyal haklarını ödemek zorunda kalması gerekmektedir.

Bu unsurları taşımayan düzenlemeler, feshi zorlaştırdıkları ölçüde işçinin lehine olmakla birlikte gerçek anlamda iş güvencesi değildir.

4857 sayılı Yasa da feshi eski hükümlere göre zorlaştırmıştır, ancak işe iade kurumu getirmemiştir."

İşyeri yoksa, işe iade hükmü nasıl uygulanacak?

Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası-MESS Müşavir Avukatı Nağme Hozar'ın Ekim 2007 tarihli MESS İşveren Gazetesi'nde yayınlanan 'işe iade kararları'na yönelik yazısı ise, önemli bir noktaya dikkat çekiyor. Hozar yazısında, "İşe iade için, işyeri bulunmalıdır" diyor ve "İşyeri yoksa, işe iade hükmü nasıl uygulanacak?" diye soruyor ve şöyle devam ediyor:

"Kanun hükümleri uygulanırken, yargılama sonucunda ortaya çıkacak kararların icra kabiliyetinin olup olmadığı son derece önemlidir."

Hozar'ın ele aldığı konunun asıl dayanağı ise, kapanmış olan bir işyerinin, davacı eski çalışanına, Yargıtay'dan işe iade kararının çıkmış olmasıdır. Ancak, karar tarihinde söz konusu işyeri kapanmış olduğundan, eski çalışanın işe iadesi de fiiliyatta mümkün olmayacaktır.

Hozar, yazısında, gerçekleşen feshin geçersizliğini tartışmıyor. Ancak, sorunun, hüküm verilirken işyerinin kapanmış olduğunun bilinmesine rağmen, işçinin işe iadesine ve süresinde işe başlatılmaması halinde tazminata karar verilmiş olmasında yattığını belirtiyor. Bu durumda, işverenler tarafında da, davaların çalışan lehine sonuçlandırıldığına ilişkin bir yargı oluşuyor.

Dengeler, hangi taraf lehine olursa olsun, bozulmamalı

Türk İş Hayatı'nın sağlıklı şekilde yürümesi ve büyümesinin kilit noktası, "iş barışı"dır. Bir yanda sermayesini ortaya koyan, risk alan, yaptığı yatırımla işletmeler kuran, satın alan, istihdam eden, üreten, satan, ihraç eden ve ülkemize ciddi bir katma değer kazandırma çabası içinde bulunan işverenlerimiz; diğer yanda çalışan, bir taraftan emeğini, diğer taraftan bilgisini ortaya koyan, iş yaşamının olmazsa olmazı, üretimin itici gücü çalışanlarımız, yani işçilerimiz… İşçi-işveren bir arada çalışma düzenimizi oluşturmakta, hükümet de bu birlikteliği ışık tutmaktadır. İşçi-işveren-hükümet üçlüsünde taraftarın ikili kutuplaşmalara ayrılması değil, birlikte hareket edebilmesi esastır. Hassas dengelerin, işçi ya da işveren fark etmez, herhangi bir taraf lehine bozulması durumunda ise, bundan zararlı çıkacak olan, kısa vadede bireyler ya da şirketler olarak görülse de, uzun vadede halkımız olacaktır.

Bu nedenle, iddia edildiği gibi 'işte iade' şekliyle neredeyse her davayı davacı lehine sonlandırma çabası içine girmektense, gerçek bir 'işe iade' mekanizması kurmak ve taraflara işleyişin tarafsızlığını göstermek, en ideali olsa gerek.