Ayrımcılık yapan işverenlere para ve hapis cezası

İş hayatında ayrımcılık konusunda hemen herkesin söyleyecek bir şeyleri var. Ama hukuki ve insanı açıdan olaya yaklaşmak ayrı bir özen gerektiriyor. Gerek bilgi, deneyim ve akademik kariyeri, gerekse olaylara yaklaşımı ile çalışma hayatının tarafları arasında önemli ve saygın bir yere sahip Prof. Dr. Toker Dereli, işyerinde ayrımcılığı mevcut hukuk çerçevesinde değerlendirdi.

İş hayatında ayrımcılık konusunda hemen herkesin söyleyecek bir şeyleri var. Ama hukuki ve insanı açıdan olaya yaklaşmak ayrı bir özen gerektiriyor. Gerek bilgi, deneyim ve akademik kariyeri, gerekse olaylara yaklaşımı ile çalışma hayatının tarafları arasında önemli ve saygın bir yere sahip Prof. Dr. Toker Dereli, işyerinde ayrımcılığı mevcut hukuk çerçevesinde değerlendirdi.

Ayrımcılığı bir cümle ile nasıl özetleyebiliriz?

Ayrımcılık; işe almada, işte çalışırken ya da işe son vermede; objektif kriterlere göre değil, din, dil, ırk, mezhep, siyasi düşünce ya da cinsiyet temeline dayalı farklı muamele yapılmasıdır.
Her insanın tabiatında ayrım yapma potansiyeli vardır ve çeşitli faktörlerin etkisiyle ortaya çıkabilir.

Çok elde olan bir şey değil yani…

Evet, bu durumu tamamen bertaraf edemiyoruz maalesef.

İş Kanunu'nun ayrımcılığı içeren 5. maddesini bir ilk sanırız.

İş Kanunu'nun 5. maddesi, konunun hukuki çerçevesini ortaya koymak, biraz daha ayrıntılı hale getirmek, ILO ve AB normlarıyla uyum sağlam açısından önemli bir değişiklik. Daha önce bu anlamda bir yaptırım yoktu. Bu açıdan bakıldığında din, dil, ırk, mezhep, siyasi görüş nedeniyle farklı uygulamalar yapılması söz konusu.

Kriterler arasında hemşerilik yok. Aslında Türkiye'de en çok hemşerilik nedeniyle ayrımcılık yapılıyor.

Doğru. Bu seneki ILO Konferansı'nda da, bizden "ulusal köken" ibaresini de yasaya koymamız istendi. Ayrıca bize, '5. maddeyi okuduk, çok beğendik, memnun olduk' dendi. Ki, her zaman böyle demezler. Diğer taraftan, 'Memnun olduk ama uygulama nasıl gerçekleşiyor, acaba bu konuda açılmış dava var mı, toplayın bize getirin' talebinde bulunuldu. Ben de o zaman 3 veya 4 dava bulmuştum konuyla ilgili.

Davalardan biri, hamilelik dolayısıylaydı. Hamilelik nedeniyle işveren, bayan işçiyi işten çıkarmış, kıdem tazminatı da ödememiş. Bayan işçi de bunun üzerine dava açmış, kıdem ve ihbar tazminatı istemiş. Yargıtay, yapılan muamelenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu hükmüne varmış ve kıdem tazminatını öngörmüş, ancak ihbar tazminatına hükmetmemiş.

Genel öğreti ile Yargıtay Kararları arasında zaman zaman farklılıklar olabiliyor. Genel öğretide; örneğin, suçlu çıkarmalarda işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlarında, işveren kendi inisiyatifini kullanabilir, sicili kötü olanı çıkarıp, diğerini tutabilir. Yargıtay ise, kavga eden iki çalışandan yalnızca birisinin işten çıkarılmasını eşitlik ilkesine aykırı görüyor. Bu durumda işveren, eşit işlem ilkesine aykırı davranmış oluyor. Çünkü, Yargıtay, ikisi de kavga etmiştir ve muhtemelen ikisi de suçludur, ikisi de aynı uygulamaya tabi tutulmalıdır, diye olaya yaklaşıyor.

Ayrıca, 5. maddede işverenin, belirli süreli çalışan ile belirsiz süreli çalışan arasında, işin niteliği aynı ise farklı işlem uygulayamayacağı da açıkça belirtiliyor. Yani tam süreli çalışan işçi ile kısmı süreli çalışan işçi arasında ayrım yapılamaz. Part-time çalışan işçinin toplam geliri, tam süreli çalışandan daha az olacaktır elbette… Ama saat ücreti ve işyeri koşullarının uygulanması açısından, aynı işi yapan kişiler arasında bir ayrım söz konusu olamaz.

İşçi, düşük ücret ya da zam aldığı durumlarda mahkemeye başvurabilir mi?

Seyyanen zamlarda, oran bellidir. Bu durumda elbette ki herkese belirlenen oranda zam yapılması gerekir. Burada olay açık. Ancak, kişinin yetenek, ehliyet, vasıf ve becerilerine bağlı olduğu durumlarda, yani performansa dayalı ücretlendirmede durum biraz daha karmaşık. Bu durumda da işveren ve vekillerinin dikkat etmesi gereken, zam oranlarında objektif ölçüleri dikkate almak. Yani işçi belli bir performans grubuna giriyorsa, o gruba giren diğer çalışanlar ile aynı oranda zam almalı.

Özetleyecek olursak…

Biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, çalışanlara farklı muamele yapılamaz.
Ancak, işin niteliği kadın olmayı gerektiriyorsa tabi ki durum farklı. Örneğin; ebe alınacaksa bu elbette ki bayan olmalı ya da imam aranıyorsa, bu kişi erkek olmalı. Bu ve benzer durumlardaki cinsiyet tercihleri ayrımcılık sayılmaz. Diğer taraftan, işveren işe alırken objektif olmalı tabi ki. Ama yine de işe alımda kendi tercihleri doğrultusunda karar verecektir.

İş şartlarının oluşmasında ve sona erdirilmesinde ayrımcılık yapılamaz tabi ama şu anda hakim olan görüş, işe alımda işverenin serbest olduğu, yolunda. İş Kanunu açısından bakıldığında durum böyle.
Her ne kadar Türkiye'de henüz rafine bir durum söz konusu değilse de, mutlaka olacaktır. Bu biraz da halkımızın duyarlılığına bağlı. Yargıtay, ayrımcılığın önlenmesi yolunda olumlu kararlara varacaktır. Türk Ceza Kanunu, işe alımda da ayrımcılık yapılamayacağını söylüyor. İş şartlarının oluşmasında, uygulanmasında ve iş ilişkisinin sonra erdirilmesinde ayrım yapılamayacağı Türk Ceza Kanunu'nda da belirtiliyor. Ayrımcılık yapılması halinde de, işverenlere 6 aydan 1 yıla kadar hapis ve adli para cezası öngörülüyor.

Ayrımcılık dünyanın her yerinde bir şekilde uygulanmış, uygulanıyor. Örneğin; zencilere oy hakkının verilmesi için zamanında "ilgi testi" yapılması ve oy kullanabilmek için bu testin geçilmesi ön şart olarak konmuş. Ama zencilerde eğitim düzeyi düşük olduğu için bu testi geçememişler ve oy hakkı kazanamamışlar.

Terfilerdeki ayrımcılık konusunda durum nedir?

Bunu pek görmüyoruz. Çünkü Türkiye'de iş ilişkisi devam ederken çalışan işverenini dava etmez, edemez. Bizde iş güvencesi işini kaybettikten sonra devreye giriyor. Batıda ise, çalışma süresinde açılmış davaları çok sık görüyoruz. Batıdaki oluşumlar bu tür davaları  destekliyor. Örneğin, feminist hareketler. Aslında cinsel taciz de ayrımcılığın kapsamına girer. Çünkü, kişi, cinsiyetinden dolayı bazı olaylara muhatap kalıyor ve sonunda cinsiyetinden dolayı işini kaybetmiş oluyor.

Yaş konusunda da ayrımcılık var ülkemizde. Özellikle de 40 yaş üstü çalışanlar iş bulmakta çok zorlanıyorlar.

Yaş konusu önemli tabi. İleride yapılacak yasal düzenlemelerde bu konunun da kapsama alınması düşünülebilir.

Unutulmamalıdır ki, yaş konusu batıda bile sonradan gündeme gelmiş ve kabul edilmiş. Ama şimdi, ABD'de 40 yaşın üzerindeki çalışanlara özel koruyucu maddeler yürürlükte.

Ben ise, yaş konusunda bir sıkıntı ile hiç karşılaşmadım. Akademisyenler bu konuda daha şanslılar. Ben 67 yaşında emekli oldum, halen başka bir üniversitede görev yapmaya devam ediyorum.